Odpovědnost za deliktní jednání, bojové aktivity a otázka nadměrného odstrašování (část 1)

Pro více informací prosím kontaktujtedavid.wan@wecistanche.com

Imunita vůči odpovědnosti za delikty za ztráty způsobené během války je často ospravedlněna domněle intuitivním zájmem: bez imunity budou státy a bojovníci příliš odrazováni od účasti v boji. V tomto článku testuji toto běžné vnímání pomocí tří rámců. Nejprve teoreticky analyzuji dopad odpovědnosti za delikty na motivaci příslušných státních aktérů k vedení války. Tato analýza naznačuje, že deliktní právo pravděpodobně nedostatečně odrazí státní aktéry od jejich rozhodování o tom, zda a jak vést nepřátelské akce. Zadruhé, testuji tento závěr prostřednictvím původního průzkumného výzkumu smíšených metod s použitím Izraele jako testovacího případu. Moje zjištění odhalují, že zatímco odpovědnost za delikty nedostatečně odrazuje státní aktéry od zapojení do válčení, může je přimět k implementaci regulačních opatření k minimalizaci odpovědnosti státu. Za třetí nabízím analýzu právní historie a zkoumám, proč Izrael zavedl imunitu vůči odpovědnosti za delikty za ztráty, které způsobil během boje v roce 1951, a proč a jak se tato imunita od té doby rozšířila. Ukazuji, že jak se konflikt mezi Izraelem a Palestinou prodlužoval a zintenzivňoval, státní aktéři začali pohlížet na palestinské delikty jako na civilní prostředek válčení a imunitu před odpovědností jako na zbraň potřebnou k obraně zájmů Izraele.

Kliknutím sem se dozvíte více o Cistanche

ÚVOD

Dlouho se tvrdilo, že jednou z klíčových funkcí deliktního práva je odradit potenciální delikventy od jednání bez náležité péče. Schopnost deliktního práva odrazovat však představuje výzvu. Jsou-li pobídky příliš silné, jednotlivci se mohou vyhýbat konání, i když takové kroky nepovedou ke špatnému jednání, protože budou příliš odrazeni. Naproti tomu, pokud jsou pobídky příliš slabé, jednotlivci mohou jednat bez náležité péče, čímž se zvyšuje pravděpodobnost, že jejich jednání povede k nesprávnému jednání, protože budou nedostatečně odrazováni. Vzorový příklad této výzvy vyvstává v kontextu bojových aktivit. Zákonodárci, soudy a vědci tvrdili, že pokud nebudou mít bojovníci úplnou imunitu před odpovědností za delikty za ztráty, které způsobí během války, paknebudou se zapojovat do boje nebo dělat vše, co mohou, aby dosáhli svých vojenských cílů (Koohi v. Spojené státy 1992, 1330–1331; Jamal Kasam Bani Uda v. Izrael 2002, 5; Estate of Hardan v. Izrael 2003 , 14; Saleh v. Titan Corp. 2009, 18; Jacob 2003, 129–30). „Výjimka z bojových aktivit“ z odpovědnosti za delikty je proto oprávněná, protože brání bojovníkům a státům, aby byli příliš odstrašováni.1 V tomto článku zpochybňuji tyto účty a zdůvodnění pomocí nového empirického zkoumání schopnosti odpovědnosti za delikty odstrašit. státních aktérů od zapojení do válčení. Zjištění naznačují, že uvalení odpovědnosti nedostatečně odrazovalo státní aktéry od vedení nepřátelských akcí, přesto vyvolalo regulační vedlejší efekt: rozšíření výjimky pro bojové aktivity s cílem zastavit to, co někteří aktéři považovali za pokračování válčení civilními prostředky.

Výjimku pro bojové aktivity lze nalézt v mnoha jurisdikcích obecného práva2 a stojí proti obecnému trendu, který začal v polovině dvacátého století eliminovat imunitu států a veřejných činitelů (Bradley a Bell 1991, 15; Harlow 2004, 23 Kerr, Olivo a Kurtz 2014, 75). Strach z přílišného odrazování bojovníků je založen na představě, že veřejní činitelé a veřejné orgány mohou nést rizika svých činností, ale obecně nezískávají ze svých činností výhody stejným způsobem jako soukromé osoby. Tento motivační systém vyvolává obavy, že veřejní činitelé a veřejné orgány mohou být náchylnější k chování averze k riziku, což způsobí, že budou jednat přehnaně a nebudou řádně plnit své veřejné funkce (Schuck 1983, 68; Fairgrieve 2002, 483; Surma 2002, 390). Doposud však nebyly nabídnuty žádné empirické důkazy na podporu argumentu, že odpovědnost za delikty příliš odrazí veřejné činitele, a teoretická analýza odstrašování ukazuje k opačnému závěru. V tomto článku empiricky zkoumám tvrzení, že delikt odpovědnost za ztráty způsobené během války bude mít za následek přílišné odstrašení. Prostřednictvím tohoto zkoumání nabízím podstatné vhledy do důsledků uvalení odpovědnosti za delikt na veřejné činitele a veřejné orgány za vojenské akce. Ukazuji, že společné instrumentální zdůvodnění výjimky pro bojové aktivity není v souladu s teoretickými základy odstrašení a že existují náznaky, že v tomto kontextu nebude mít odpovědnost za delikt za následek nadměrné odstrašení. Nabízím také inovativní právněhistorickou analýzu příčin a motivací rozvoje izraelské imunity vůči odpovědnosti za delikty za ztráty, které způsobí během války, opírající se o data z let 1951 až 2021. Tato analýza ukazuje, že motivace státních aktérů se vyvíjely při alespoň částečně v reakci na změny charakteru a intenzity konfliktu mezi Izraelem a Palestinou a současně s nimi. Když byly vojenské síly používány k provádění policejních a protiteroristických aktivit v pásmu Gazy a na Západním břehu Jordánu, státní aktéři začali pohlížet na palestinské civilní obyvatelstvo jako na nepřítele a obvinění z deliktů jako prostředek.pokračující válčení prostřednictvím občanských soudních sporů. Imunita Izraele vůči odpovědnosti nebyla rozšířena kvůli strachu z odrazení bojovníků od účasti v bitvě, ale kvůli podpoře této formy „boje“.

Tato studie tak vrhá nové světlo na dva faktory, které jsou v současnosti koncipovány jako poslání: identitu relevantních státních aktérů a jejich pobídky k akci či nečinnosti ohledně zapojení do bitvy. Teoretický zájem soudů a vědců o nadměrné zastrašování se zaměřuje buď na dopady uvalení odpovědnosti za delikt na stát, jako by byl autonomním aktérem, nebo na jeho bojovníky. Dále se zdá, že teoretický zájem o přílišné odstrašování předpokládá, že rizika spojená s odpovědností jsou považována za přinejmenším stejně důležitá jako bezpečnostní zájmy státu a jeho činitelů. Přesto teoretizování odstrašování tímto způsobem nebere v úvahu skutečnost, že státy mohou jednat pouze prostřednictvím svých veřejných činitelů. Přehlíží také možnost, že veřejní činitelé, kteří nejsou bojovníky, ale mohou ovlivnit, zda a jak se zapojit do boje, by mohli být příliš odrazováni. Kromě toho se zdá, že předpoklad, že riziko odpovědnosti za delikty je stejně důležité jako bezpečnostní rizika, je kontraintuitivní. Je pravděpodobné, že bezpečnostní zájmy budou mít přednost před jinými ohledy souvisejícími s odpovědností, a proto by úvahy související s odpovědností měly mít malý nebo žádný vliv na rozhodnutí zapojit se do bojových aktivit. V tomto smyslu tato studie nejen vytváří soubor údajů o účincích odpovědnosti za delikty na státní aktéry během bojových aktivit, ale také doplňuje teoretický diskurs o roli a rozsahu odstrašujících účinků odpovědnosti za delikty na veřejné aktéry. K dosažení těchto cílů nabízím příklad průzkumného výzkumu využívajícího jak kvantitativní, tak kvalitativní metody se zaměřením na Izrael jako testovací případ. Moje analýza se skládá z původního empirického průzkumu 320 izraelských bojovníků; třináct hloubkových, polostrukturovaných rozhovorů s členy Knesetu (izraelský parlament), vysoce postavenými důstojníky, právními poradci Izraelských obranných sil (IDF) a ministerstva obrany (MO) a států a okresů právníci;3 hodnocení vysvětlivek a protokolů týkajících se legislativních změn výjimky ze strany izraelského zákonodárce; a další sekundární zdroje o pobídkách státních aktérů zapojit se do boje nebo rozšířit výjimku aktivit bojovníků.

Izrael poskytuje bohatou legislativní historii týkající se výjimky pro bojové aktivity, kterou nelze nalézt v jiných jurisdikcích. Například v Kanadě a Spojených státech neexistuje zdůvodnění pro uzákonění výjimky, a zatímco v Austrálii a Spojeném království je výjimka vytvořením obecného práva, soudy pro ni neposkytly zcela podrobné odůvodnění ( Kanada, parlament, diskuse Dolní sněmovny 1953, 3332; Shaw Savill & Albion Co. v. Commonwealth 1940, 361–63; Johnson v. Spojené státy 1948, 769; Mulcahy v. ministr obrany 1996, 748–49; Ibrahim v. Titan Corp. 2005, 18; Saleh v. Titan Corp. 2009, 120). Naproti tomu Izrael nabízí nepřeberné množství materiálů. Když byl Izrael v roce 1948 založen, zablokoval veškeré nároky na delikty vůči státu a jeho představitelům ze dvou důvodů. Za prvé se obávala, že její veřejní činitelé nejsou dostatečně zkušení, a proto pravděpodobně způsobí aznačný počet zranění (Protokol z 185. zasedání 2. Knesetu 1952, 2112). Zadruhé předpokládala, že jednotlivci budou pravděpodobně žalovat stát za činy jeho nezkušených úředníků, což by vedlo k masovému dluhu, který by stát nemohl splatit (2112). V roce 1952 však uzákonil zákon o občanských křivdách (odpovědnost státu), který jak umožňuje nést deliktní odpovědnost státu, tak jej imunizuje proti jakékoli deliktní odpovědnosti za ztráty související s bojovými aktivitami. Na rozdíl od jiných jurisdikcí upravil izraelský zákonodárný sbor rozsah výjimky třikrát a poskytl určitý pohled na motivy výjimky prostřednictvím vysvětlujících poznámek k zákonům a protokolů z izraelského parlamentního výboru pro ústavu, právo a spravedlnost, ve kterém byly změny projednávány. .

Kromě toho izraelské soudy interpretovaly použitelnost, rozsah a zdůvodnění výjimky ve více než 290 případech4 – více než australské, kanadské, britské a americké analýzy tohoto tématu dohromady – a neustále rozšiřovaly výklad jejího rozsahu. Žalobci jsou v těchto případech civilisté a ve vzácných případech korporace, které utrpěly ztrátu v důsledku operací izraelských bezpečnostních sil, a žalovaným je stát. Drtivá většina žalobců jsou Palestinci, kteří nemají státní příslušnost, i když Izraelci a další cizí státní příslušníci v této souvislosti příležitostně vznesli žalobu o porušení práva. Příčiny jednání se většinou týkají nedbalosti a přestupků vůči osobám a majetku, které vyplývají z řady činností, ať už v Izraeli nebo v pásmu Gazy a na Západním břehu Jordánu. Tyto aktivity zahrnují mimo jiné boj proti terorismu, provozování kontrolních stanovišť a policejní činnost armádou a dokonce i dopravní nehody, kterých se účastní bojovníci ve službě. Článek pokračuje následovně. Ve druhé části zkoumám, zda uložení odpovědnosti z deliktu povede z teoretického hlediska k nadměrnému odrazování. Identifikuji tři relevantní skupiny státních aktérů, kteří se podílejí na procesu rozhodování o tom, zda a jak se zapojit do boje a kteří by mohli být odrazeni od uvalení deliktní odpovědnosti: politici, bojovníci a vládní právníci. Docházím k závěru, že přílišné odstrašování těchto aktérů se zdá nepravděpodobné, protože prvky nezbytné pro odstrašení (schopnost zvolit si postup, informace o rizicích a nákladech a internalizace nákladů na odpovědnost) v boji chybí nebo nejsou funkční. Ve třetí části testuji tento závěr pomocí kvantitativních a kvalitativních metod, posuzuji odrazení státních aktérů od hypotetického uvalení odpovědnosti a právní historii vzniku a rozšíření výjimky pro bojové aktivity v Izraeli. Analýza shromážděných dat naznačuje, že uvalení odpovědnosti za ztráty, ke kterým dojde během bitvy, odrazuje příslušné státní aktéry od zapojení do válečných aktivit. Přesto má deliktní soudní spory a odpovědnost druhotný vedlejší účinek na polské politiky a státní zástupce, protože je přiměly k zahájení a přijetí právních předpisů.pozměňovací návrhy, které značně omezují přístup potenciálních žalobců k účinným opravným prostředkům. Čtvrtá část končí návrhem, že by měla být přehodnocena přesvědčení, která odůvodňují zdůvodnění výjimky pro bojové aktivity. Zjištění této studie naznačují, že minimalizace odpovědnosti za delikty byla vedena především snahou omezit schopnost soudů konstatovat, že stát způsobil neoprávněnou ztrátu, spíše než strachem z přílišného odrazení bojovníků nebo obavou, že by se prokázaly deliktní žaloby. příliš nákladné na to, aby je nesl stát. Kromě toho, i když odpovědnost za delikty a soudní spory neodradily státní aktéry od zapojení do protiprávních bojových aktivit, měly významný regulační vedlejší účinek v tom, že odpovědnost za delikty a soudní spory zřejmě přiměly státní aktéry k rozšíření rozsahu imunity vůči odpovědnosti. Vzhledem k těmto zjištěním je obtížné obhajovat výjimku pro bojové aktivity pomocí konceptu nadměrného odstrašování.

NADMĚRNÉ ODstrašování od bojových aktivit: TEORETICKÉ HODNOCENÍ

Existence výjimky pro bojové aktivity je často opodstatněná, protože odpovědnost by příliš odrazovala státy a bojovníky, což by je způsobilo, že by se buď úplně zdrželi zapojení do agresivních aktivit, nebo se vyhýbali použití všech prostředků, které mají k dispozici.5 Například v případě Koohi , který k dnešnímu dni poskytuje nejobsáhlejší analýzu zdůvodnění výjimek poskytnutých soudem, soudce Reinhardt rozhodl, že deliktní právo je částečně založeno na teorii, že vyhlídka odpovědnosti činí aktéra opatrnějším ::: Kongres rozhodně nechtěl naši vojenský personál, aby byl velmi obezřetný v době, kdy mohou být nezbytná odvážná a nápaditá opatření k překonání nepřátelských sil; ani nechtěl, aby naši vojáci, námořníci nebo letci měli obavy z možnosti odpovědnosti za delikt, když rozhodují o životě nebo smrti uprostřed boje. (Koohi v. Spojené státy, 1330–1331)6 Argument soudce Reinhardta ilustruje další bod, který je zřejmý jak v názorech soudců, tak ve vědecké práci na toto téma: často zvažují odrazující účinky odpovědnosti za delikty buď na stát jako jediný celek nebo o kombatantech jako jediných relevantních státních aktérech. Stát se však skládá z různých skupin aktérů, z nichž každá může mít jiné ohledy a pobídky. V kontextu agresivních aktivit existují tři relevantní skupiny státních aktérů, kteří se aktivně podílejí na rozhodovánío tom, zda a jak se zapojit do bitvy: politici, vládní právníci a patenty.7 Politici i bojovníci jsou rozhodovacími aktéry o zapojení do bitvy nebo o zdržení se bitvy. V tomto smyslu by je uvalení odpovědnosti, ať už přímo na ně, nebo zprostředkovaně na stát, mohlo teoreticky odradit od účasti na určitých činnostech. Vládní zástupci jsou navíc relevantními aktéry jak proto, že radí politikům a bojovníkům o možných právních důsledcích jejich jednání, tak proto, že mohou být nedílnou součástí legislativních procesů, které určují, kdo je odpovědný za delikt.8 Klíčovou otázkou proto je , zda by tyto tři skupiny aktérů nemohly být příliš odrazeny od zapojení do bojových aktivit, za které by mohla být uložena deliktní odpovědnost.

Za tímto účelem je nezbytné porozumět tomu, co nazývám „spektrem odstrašení“. Odrazování je běžně chápáno jako potenciál odpovědnosti za delikt ovlivnit rozhodnutí aktéra, zda se zapojí do potenciálně poškozující činnosti nebo jak ji provést s ohledem na finanční náklady a přínosy, které jsou spojeny s různými možnostmi, které má. Nedostatečné odstrašení je na jednom konci spektra a dochází k němu, když odpovědnost za deliktní jednání nemotivuje jednotlivce k tomu, aby se náležitě starali. Přílišné odstrašování je na druhém konci spektra a dochází k němu, když odpovědnost za delikty poskytuje tak silné pobídky, že se jednotlivci mohou vyhýbat přijetí opatření, i když to nepovede k křivdě, za kterou budou odpovědní. Někde mezi tím leží optimální úroveň odstrašení, která nutí jednotlivce jednat s přiměřenou mírou péče.9 Toto chápání odstrašování je založeno na třech předpokladech. Za prvé, jednotlivci mají na výběr, zda se určité činnosti zúčastní nebo se jí zdrží a zda u této činnosti učiní preventivní opatření (Jacob 2003, 127). V opačném případě není pravděpodobné, že odpovědnost za delikt ovlivní jejich chování ve významné míře, protože musí jednat, popř.zdržet se jednání, a to zvláštním způsobem, který je jim předepsán. Za druhé se předpokládá, že jednotlivci mají přesné informace o nákladech a přínosech, které jsou spojeny s jednáním a nečinností, a příležitost zapojit se do racionální analýzy těchto informací.10 Dílčí informace a nedostatek odborných znalostí při analýze jejich významu vedou k chybným určením. , což by zase mohlo jednotlivcům poskytovat zavádějící ex-ante pobídky (Goldberg 2003, 552). Za třetí, předpokládá se také, že uložení odpovědnosti obecně změní rovnováhu důvodů jednotlivce, čímž je motivuje k opatrnějšímu jednání, a že bez tohoto podnětu jednotlivci nebudou jednat s náležitou péčí (Sugerman 1989, 12–18). V souvislosti s agresivními aktivitami se nezdá, že by tři relevantní aktéři během válčení splnili žádný z těchto předpokladů.

Vezměte si fakt, že například v boji je možnost libovolně volit mezi způsoby jednání poněkud omezená. Když jsou politici v pozici, kdy řídí aktivity armády, mohou se svobodně rozhodnout, zda se armáda zapojí do boje. Ve skutečnosti se mohou rozhodnout pro zcela pacifistický přístup k jakékoli hrozbě, které jejich země a voliči čelí. Přesto je stejně tak možné, že politici upřednostní vynaložit finanční náklady, které vyplývají ze zapojení se do bitvy o politické nebo finanční náklady nečinnosti, i když první jsou větší než druhé.11 Volnost politiků v tomto ohledu je široký. To znamená, že politici nemusí mít znalosti nebo ochotu zvolit přesný postup, a tak se mohou v této otázce svěřit vysoce postaveným bojovníkům. Volnost bojovníků je podstatně omezenější. Jakmile jim politici nařídí, aby se zapojili do agresivní činnosti nebo se jí zdrželi, nemají v této záležitosti na výběr. Vysoce postavení bojovníci mohou mít možnost vybrat si, jak a kdy se zapojit do agresivní činnosti, ale tato potenciální volba je celkově omezenější, pokud jde o bojovníky s nižším postavením. Většina příkazů je dána nižším bojovníkům s vysokou mírou specifičnosti a nízkou mírou diskrétnosti. Kromě toho, když jsou bojovníci vystaveni riziku pro sebe nebo ostatní, mohou se cítit povinni jednat v sebeobraně (Benbenisty, Ben-Shalom a Ronel 2010, 42), nemají čas na zvážení nákladů a přínosů nebo jsou nuceni jednat neúmyslně.12 V obou případech je těžké pochopit, jak by odpovědnost mohla mít nějaký odstrašující účinek, protože svoboda volby je velmi omezená (Englard 1993, 43–44; Jacob 2003, 128). Navíc, i když mohou odmítnout účast na agresivních aktivitách a možná se narukovat úplně, přijímají tím možnost, že by mohli být hnáni k trestní nebo administrativní odpovědnosti. Stejně tak je omezeno uvážení státních zástupců. Mohou radit politikům a bojovníkům ohledně právní povahy a důsledků určitých jednání nebo opomenutímůže mít. Nemohou přitom nabízet právní poradenství, které je nad rámec jejich role, a obecně nemohou nařídit, aby bojová činnost byla nebo nebyla vedena. Spíše radí jednotlivcům, kteří se rozhodnou, zda se zapojit do bojových aktivit.

Pokud jde o informace o různých nákladech a přínosech bojových aktivit, zdá se, že všechny tři skupiny aktérů pravděpodobně nebudou mít úplný a přesný přehled. Válka byla výstižně popsána jako „říše nejistoty“ (Clausewitz 1832, 101). Žádná analýza nemohla být provedena s jistotou nebo dokonce s vysokou mírou věrohodnosti a není jasné, zda nedostatek informací povede k nadměrnému nebo nedostatečnému odrazování. Míra odstrašení, kterou by uložení odpovědnosti přidalo k tomuto výpočtu, závisí na úrovni averzivity vůči riziku každé skupiny aktérů, na váze, kterou přisuzují úvahám o odpovědnosti za deliktní jednání, a na jejich schopnosti svobodně si zvolit způsob jednání. Kromě toho, zatímco politici, vládní právníci a vysoce postavení bojovníci mohou mít přístup k více informacím o různých nákladech a přínosech každé konkrétní činnosti, méně postavení bojovníci takové informace mají. Nižší bojovníci mohou být informováni o tom, jaké náklady a přínosy jejich mise obecně obnáší, jakmile o ní bude rozhodnuto, ale nebudou informováni o různých alternativách jejich mise. A konečně, všechny tři skupiny aktérů pravděpodobně neunesou žádnou z náklady osobně ze tří hlavních důvodů. Za prvé, potenciální žalobci jsou odrazováni od podávání žalob kvůli vysokým nákladům na soudní řízení, nízké potenciální kompenzaci a procesním překážkám (Bachar 2017, 849–51). Vzhledem k tomu, že na svých právech stojí méně žalobců, ani jednotliví státní činitelé, ani stát plně internalizují náklady na ztráty, které stát způsobí (Schwartz 2002, 1071). Zadruhé, v těch případech, kdy se žalobci rozhodnou použít, je žalován stát a nikoli jeho konkrétní zástupce. Může to být proto, že totožnost bojovníka, který ztrátu způsobil, není známa. Koneckonců, stát má hluboko do kapsy, ze které mohou žalobci vymáhat své náklady (Jacob 1992, 455; Crootof 2016, 1390), nebo kvůli právní překážce vyvození veřejné odpovědnosti.13 Za třetí, i kdyby byli jednotliví agenti žalováni, stát by nejen mohl nést přímou nebo zprostředkovatelskou odpovědnost, ale také by mohl zaplatit náklady na odškodnění místo svých zástupců.14 Kombinace těchto tří faktorů vede k malé nebo žádné internalizaci nákladů jednotlivými státními činiteli od kteréhokoli ze tří relevantních skupiny. Kromě toho bude stát pravděpodobně lhostejný k nákladům na odpovědnost za delikt, protože taková odpovědnost pravděpodobně nebude mít významný rozpočtový dopad.

V důsledku toho se zdá, že je nepravděpodobné, že by se politici, bojovníci a vládní právníci nechali odradit potenciálním uvalením odpovědnosti za delikt. Zatímco politici mají relativně větší svobodu zvolit si způsob jednání, bojovníci a vládní právníci jsou více omezeni v tom, co mohou a nemohou dělat, zvláště kdyžprobíhají válečné aktivity. Informace pro všechny skupiny jsou částečné a bojovníci s nižším postavením mají obvykle k dispozici nejméně informací o nákladech a přínosech spojených s různými formami jednání a nečinnosti. Jednotlivci ze všech skupin aktérů nebudou internalizovat náklady na ztráty, které uvalí, a státní rozpočet nebude uložením odpovědnosti za delikt nijak výrazně ovlivněn. Vzhledem k tomu, že žádná ze skupin státních aktérů nesplňuje všechny tři předpoklady, lze jen stěží tvrdit, že deliktní odpovědnost v tomto kontextu bude mít příliš odrazující účinek;15 odrazení se v tomto kontextu zdá teoreticky nepravděpodobné.